於房屋買賣、租賃、貸款或工程承攬契約中,常見有違約金之約定,如工程會頒佈之工程採購契約範本第17條第1項:「逾期違約金,以日為單位,廠商如未依照契約規定期限完工,應按逾期日數,每日依契約價金總額 1‰計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者,得按未完成履約部分之契約價金,每日依其 1 ‰計算逾期違約金。」等即是。因此,於簽訂契約時,若能一併於契約約訂違約事由及違約金條款者,債權人得於違約事由發生時,依違約金條款,請求債務人給付違約金,可以促使債務人積極履約,降低違約機率。另一方面,若不幸發生違約事由時,債權人亦可無庸舉證證明損害多寡,逕依違約金條款所定金額請求債務人給付。所以,於約定違約金條款時,需仔細思考履約過程中可能產生的違約事由,及約定適當之違約金金額。
違約金條款,係從屬於主契約外之從契約,必須另有特約,若無預先約定,則無法於違約時要求對方需給付違約金,此可參照民法第250條第1項:「當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。」規定。但因為違約金是事先約定,與實際損害間難免有差異,對於此種情形,依民法第252條規定,法院雖有權酌減過高之違約金,但實務上認為債務人仍須先舉證證明違約金有過高情形,再由法院依據債務人提出事證資料,斟酌實際損害、社會經濟狀況及雙方利益而為判斷,法院並無職權調查蒐集是否過高之必要(臺灣高等法院99年度上易字第39號判決參照)。惟應酌減至何金額,固為法院自由心證之範圍,但仍不得免除債務人應給付之違約金,即法院不可逕將債務人應負擔之違約金減至零元(臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第78號判決參照)。此外,依據最高法院判例見解(79年台上字第1915號判例),縱約定之違約金有過高情形,但若債務人出於自由意思,已依約給付時,即不容請求返還,應值留意。
違約金條款之種類,依據目前法院見解,可分為「損害賠償總額預定違約金」及「懲罰性違約金」兩類,前者即以違約金金額作為債務不履行損害賠償總額之預定;後者,指債務人除應支付違約金外,如債權人仍有其他損害,債務人尚應負賠償之責任。若為損害賠償總額預定類型之違約金條款,只要債務人有不履行契約時,不論債權人有無受損害,債權人也無庸先舉證證明損害額多寡,得直接依該違約金金額請求賠償,有益於債權人權益之保障,如前所述;但缺點在於,若債權人之損害超過約定之違約金者,債權人亦僅能請求違約金金額,不得再請求其他賠償。因此,若當事人於違約金條款有特別約明債權人除請求違約金外,尚得請求其他所受損害等,此時即屬懲罰性違約金條款,對於債權人保護更優。另實務上亦承認,若當事人契約中約定遲延給付應罰以滯納金者,因該金額係依違約日數而與日俱增,並非預定一定金額之賠償,且有罰則之明文,而認為屬懲罰性違約金者(最高法院96年度台上字第576判決參照)。